Para Resgatar nossas Estatais

É consenso que algo precisa mudar na maneira como são geridas nossas empresas estatais. Independente do viés ideológico, liberal ou estatizante, é fato que o Estado brasileiro tem uma grande presença na atividade econômica e que as empresas estatais são um veículo importante dessa participação. Apenas o DEST – Departamento de Coordenação e Governança de Empresas Estatais – monitora 144 empresas estatais federais. Isso sem contar companhias de menor porte, fora do escopo deste órgão além das inúmeras empresas controladas por estados e municípios.

À luz desta realidade, é prioridade para todos os brasileiros que estas empresas sejam bem administradas. Se elas não remunerarem adequadamente o seu custo de capital, estarão destruindo valor da sociedade como um todo – e aumentando a dívida pública. Por outro lado, se forem bem administradas, podem significar uma maneira poderosa para alavancar determinados interesses públicos.

O raciocínio é particularmente verdadeiro para as empresas de economia mista – que captam recursos de investidores privados, mas preservam o controle estatal. Se tiverem sucesso, farão com que os investidores se interessem por alavancar os recursos públicos, dinamizando os ganhos sociais.

Infelizmente o histórico não é bom. Não vamos nos estender neste diagnóstico, pelo óbvio que representa. Basta lembrar que a Petrobras destruiu cerca de USD 330 bilhões, nos últimos 6 anos, se incluído o custo de oportunidade ajustado ao risco da empresa. São casos assim que motivam várias iniciativas para reformar a governança das empresas estatais.

A BM&F Bovespa, por exemplo, está criando um programa específico para elas, indicando algumas práticas de governança que as mesmas devem implementar para que sejam reconhecidas pela bolsa e pelos investidores.

Na mesma linha, começam a reagir os políticos. Identificamos hoje pelo menos três projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, que visam aprimorar as práticas de governança das empresas estatais e “blindá-las”, em alguns casos, contra a interferência política.

A existência de uma pluralidade de projetos de lei que visem impedir a recorrência dos problemas que acometeram nossas estatais nos últimos anos é uma resposta firme e saudável de um Poder Legislativo imbuído de suas atribuições. Contudo, antes de sairmos remendando a legislação, é importante nos perguntarmos: será que uma nova lei é a resposta adequada às agruras das nossas empresas estatais?

É fácil criticar a lei. Na luta por um mercado de capitais mais saudável, podemos citar uma ou duas dezenas de artigos da Lei das Sociedades Anônimas que poderiam ser melhorados. Muitos membros da Amec participaram ativamente dos debates que resultaram na Lei 10.303, que alterou substancialmente a Lei 6.404. Este processo nos ensinou que a atividade democrática pode sim aprimorar a lei, mas muitas vezes, as mudanças criam mais problemas do que soluções.

Para todo lado que olhemos, encontraremos potenciais melhorias em nosso aparato legal. Cada cidadão terá a sua opinião; muitas vezes elas serão contraditórias. Como dizia o escritor americano Henry Louis Mencken, “para todo problema complexo existe uma resposta que é clara, simples… e errada!”. Eis, portanto, a relevância de formular este debate.

Os três principais projetos em tramitação que afetam a governança das empresas estatais são (1) o Projeto de Lei do Senado nº 343/2015, de autoria do Senador Aécio Neves (“Projeto Aecio”); (2) o anteprojeto apresentado pelos presidentes da Câmara e do Senado (“Projeto PMDB”); e (3) o Substitutivo do Projeto de Lei do Senado nº 167, que tramita na Comissão Mista de Responsabilidade das Empresas Estatais, sob a presidência do Senador Tasso Jereissati e relatoria do Deputado Artur Maia (“Projeto Tasso”).

Os três projetos possuem características positivas e negativas. Há pontos em comum e pontos divergentes, sendo que o conjunto da obra pode ser mais importante do que cada iniciativa de forma isolada. O próprio escopo dos projetos é diferente. Enquanto o Projeto Tasso engloba as estatais federais, estaduais e municipais, os dois outros tratam apenas das estatais federais.

O primeiro ponto comum aos três projetos é a proibição de ‘autoridades’ nos conselhos de administração das empresas estatais. Trata-se de uma política positiva em termos absolutos. Não há o que questionar. A “autoridade” no conselho de administração é, por definição, dotada de um conflito de interesses que não concorre para o bom desempenho de suas funções. Isso não significa que será necessariamente um mau conselheiro, mas sim que este conflito conspira para que o seja. Os projetos têm alcances diferentes, sendo o Projeto Aécio o mais amplo. Mas esta proibição parece consensual.

Outro ponto de convergência é a necessidade de definição e preservação dos limites do “interesse público que justificou a sua criação” – expressão empregada no Artigo 238 da Lei das Sociedades Anônimas e que tem sido objeto de grandes debates. O Projeto Tasso, por exemplo, determina a elaboração de uma carta anual sobre os custos relativos a tais interesses públicos. Além disso, determina a contabilização e o reembolso dos custos dos interesses públicos à sociedade (no caso de empresa de economia mista). O projeto do PMDB também determina a definição clara do interesse público e a contabilização do seu custo econômico.

Já o Projeto Aécio opta por outra via. Propõe uma alteração do Artigo 238, para que a exceção nele contida deixe de vigorar para as empresas de economia mista de capital aberto, ou seja, aquelas que recebem investimentos do público investidor.

Há que se refletir, porém, sobre a necessidade e a conveniência da mudança. É verdade, o 238 tem sido apontado como o “vilão” dos investidores que tiveram prejuízos com ações de estatais. Mas esta, talvez, seja uma visão superficial. Senão, vejamos: o Artigo 238 não exclui a responsabilidade dos administradores. Pelo contrário, ele tem uma redação RESTRITIVA da eventual exceção. Ela é direcionada ao controlador, e não ao administrador e se restringe aos atos daquele, que tenham relação não com qualquer interesse público, mas sim com um interesse público específico, qual seja, aquele que levou à criação da empresa estatal.

Inúmeros especialistas já se manifestaram nessa linha, tais como os ex-presidentes da CVM Ary Oswaldo Mattos Filho e Luiz Leonardo Cantidiano, além dos juristas Nelson Eizirik e Modesto Carvalhosa.

O artigo 238 foi prostituído. Foi transformado numa desculpa qualquer, num verdadeiro cheque em branco, que servia de pretexto para todo tipo de abuso contra a empresa estatal. Trata-se de uma interpretação simples, clara e errada (lembremos Mencken). O 238 tem uma solução mais simples: o CUMPRA-SE. Se ele for obedecido no seu espírito, talvez não seja necessária uma mudança legal. Evidente que para ser cumprido, o tal interesse público precisa ser claro. E aqui há uma lição importante, aplicável em diversos momentos: na lei de criação da estatal, na elaboração de seu estatuto, no seu registro quando abrir capital, etc. O interesse público deve ser sempre claro e restritivo. Parte de um verdadeiro contrato entre o controlador e a companhia.

Há que se considerar ainda que haver um interesse público é condição fundamental para justificar a própria existência da estatal. Excluir a preponderância deste interesse sob os demais deveres dos administradores e controladores nas empresas abertas de economia mista pode levar à pergunta: então por que essa empresa deve existir sob controle estatal?

Com relação ao aprimoramento da definição de interesse público, o mesmo também poderia ser considerado desnecessário. A própria existência do 238 pressupõe que tal definição seja feita, o que infelizmente não ocorreu em muitos casos. Temos, portanto, mais do que uma falha legislativa, uma desobediência da lei. Se a lei existente for cumprida, o novo dispositivo se torna desnecessário. Da mesma forma, a preponderância da responsabilidade dos administradores para resguardar os interesses dos acionistas minoritários foi recentemente confirmada em decisões da CVM nos casos Eletrobrás e EMAE. Embora recentes, tais decisões apontam para o caminho correto, sob a égide da legislação já existente.

Outro ponto comum aos projetos é a tentativa de determinar a criação de órgãos, políticas e práticas de governança no corpo da lei. O Projeto PMDB, por exemplo, determina a criação de Comitês de Auditoria. O Projeto Aécio fala em Comitês de (1) Remuneração e Recursos Humanos, (2) Financeiro e de Investimentos, (3) de Auditoria, e (4) de Ética e Conduta. Já Projeto Tasso foca mais nas políticas, mas também avança na determinação de outras práticas de governança consagradas no Novo Mercado como um percentual mínimo de ações em circulação e o tag along, dentre outras.

Embora cada uma dessas iniciativas seja positiva, sua imposição por lei pode trazer consequências muito ruins. Há um risco elevado em determinar por meio de lei a criação de estruturas que podem se tornar meros chanceladores de formalidades apenas para cumprir a determinação legal; estruturas pouco transparentes e que tornam a responsabilidade difusa, abrindo espaço para todo tipo de problema além da criação de empregos desnecessários. A última coisa que devemos permitir é a criação de mais órgãos “para inglês ver”.

O mesmo pode ser dito quanto às determinações a respeito da composição dos conselhos, tais como número de membros, grau de independência, etc. Novamente, vemos ideias que são boas em si, mas que talvez não mereçam uma nova lei.

Conceitos de governança corporativa evoluem com o tempo. O Código do IBGC, por exemplo, encontra-se em revisão para a sua quinta edição. O mesmo vale para outros documentos de governança reconhecidos pelo mundo. Já a lei é feita para durar, ainda que possa ser reformada no futuro, tendo em vista o enorme trabalho inerente à atividade legislativa. A independência do conselho, por exemplo, tem sido objeto de debates constantes. Deve ser 20%? 30%? Maioria? Não sabemos. Isso deve ser visto em cada momento e de acordo com a maturidade do sistema econômico.

A lei não parece, portanto, ser a melhor residência para tais prescrições. Elas são válidas hoje, mas mutantes no tempo. Evoluem. Para isso se prestam os níveis infralegais que regem nossas companhias.

Outra questão abordada nos projetos, ainda que de forma distinta, é a questão da sabatina. Os projeto Tasso e Aécio determinam a sabatina de todos os conselheiros indicados pelo controlador. Já o Projeto PMDB fala em sabatina dos candidatos a presidente das estatais.

É legítima a vontade do legislador de acompanhar e manifestar-se sobre a indicação daqueles que administrarão as empresas estatais. Mas, a sabatina pouco poderá colaborar para a construção de conselhos mais eficazes. Ao contrário, ela criará o risco de se politizar um processo que deveria ser essencialmente apolítico. A atribuição de uma tarefa de análise e aprovação de dezenas de administradores pelo Senado Federal trará o risco de criarmos mais um processo anódino, que se pautará muito mais pelo jogo político do que pelos méritos dos candidatos. Há um papel fundamental do legislador no acompanhamento das indicações de administradores para as companhias estatais, mas este acompanhamento não deve se dar no varejo das indicações individuais. Deve se dar no PROCESSO.

A fórmula do Projeto PMDB – de sabatina do Presidente Executivo – parece ainda mais arriscada. Ao submeter o executivo à sabatina, retira-se do Conselho de Administração uma de suas funções principais, qual seja, a seleção, monitoramento e demissão da diretoria executiva, incluindo o presidente. Cria-se a “desculpa perfeita” para que o conselho exima-se de responsabilidade sobre tudo, afinal, o executivo chefe “foi aprovado pelo Senado”. O remédio para as nossas estatais não é a negação da função do conselho. É o oposto: a sua valorização.

Comentários parecidos podem ser feitos às outras propostas, tais como a criação de comitês e diretorias. São estruturas cuja flexibilidade de adaptação para cada empresa estatal é muito importante. Mais uma vez, podemos estar criando vários órgãos para inglês ver. Vários cargos, mais burocracia e pouca eficácia. O mesmo pode ser dito sobre as políticas obrigatórias. Aqui podemos fazer uma referência à Petrobras: ela tinha TODAS as políticas imagináveis. Umas boas, outras ruins. Todas cumpridas na forma, mas muitas vezes – e sempre nos momentos críticos – não na essência. Determinar a criação de políticas, portanto, não vai resolver o problema. Principalmente se isso for feito por lei.

Há ainda tentativas de se reescrever partes da Lei das Sociedades Anônimas, com algumas alterações pontuais. Dizem os advogados que “lei boa é lei velha”. Se não houver uma razão forte para mudar a lei, é melhor mantê-la, pois a jurisprudência a torna mais eficaz. No caso específico, a repetição de dispositivos legais, em alguns casos para enfatizar sua aplicação nas empresas estatais, reforçaria o caráter excepcional destas – o que traria mais riscos do que vantagens. Foi sábio o legislador de 1976 que colocou a empresa de economia mista nas mesmas bases que as demais empresas, inclusive no que tange à responsabilidade dos administradores, fazendo apenas uma ressalva no Artigo 238 que infelizmente, como vimos, tem sido erradamente expandido para muito além do que imaginaram seus autores. O afã de criar um regime jurídico para empresas estatais, na linha do Artigo 173 da Constituição Federal, não deve se confundir com a desconstrução da relação entre empresas de economia mista e demais empresas de capital aberto, conforme a sistematicidade da Lei das SA.

Vale ainda chamar atenção para tentativas de se consagrar em lei alguns requerimentos para exercer cargos na diretoria e no conselho – requerimentos que podem ou não ser os melhores, mas que ficariam eternizados no documento legal, caso aprovados. O Projeto PMDB, por exemplo, determina que os presidentes de empresas de economia mista precisam ter exercido cargo similar em outras empresas de capital aberto. Trata-se de uma regra que é ao mesmo tempo inócua e excessivamente restritiva. Dado que temos hoje cerca de 360 empresas listadas no Brasil, reduz-se demasiadamente o universo de candidatos qualificados.

A condição de firmar compromissos com resultados na investidura da diretoria parece bem intencionada, mas teria sérios problemas na prática. Como imaginar alguém que estaria entrando numa posição em que, antes mesmo de começar a trabalhar, já estivesse de acordo com metas as quais não participou da criação? Esse dispositivo poderá afastar definitivamente os executivos mais sérios e experientes da gestão das nossas empresas estatais, principalmente dado que o Projeto PMDB determina a destituição imediata destes executivos no caso dessas metas não serem atingidas por dois anos.

Os projetos seguem por vias próprias em inúmeros outros campos. O Projeto Tasso, por exemplo, reescreve as normas de licitações aplicáveis às empresas estatais – o que demandaria uma análise adicional que não caberia neste artigo. Inova, em relação aos demais, ao determinar que as empresas de economia mista tenham seu capital composto exclusivamente por ações ordinárias. Trata-se de medida altamente salutar, que visa reduzir o desalinhamento de interesses entre os tomadores de decisão e aqueles que recebem seus impactos. A experiência demonstra que estruturas alavancadas de controle – que utilizam ações sem direito a voto, com voto múltiplo ou ainda estruturas piramidais – encontram-se no cerne de quase todos os problemas de governança corporativa pelo mundo. São subterfúgios para o desalinhamento de interesses e que podem ser igualmente perniciosos nas empresas sob controle estatal.

Resumindo, as proposições dos três projetos são, em sua esmagadora maioria, positivas. Se nossas empresas estatais incorporarem essas alterações, serão melhores do que hoje. Há exceções, claro, como nas questões relativas às sabatinas e aos desincentivos para captação dos melhores executivos para estas empresas. Mas no geral, as ideias são boas.

O cerne do problema encontra-se na conveniência de se estabelecer estes padrões em lei. Mas então qual seria o caminho?

A Amec entende que a reformulação das nossas empresas estatais deva começar não por prescrições quanto a elas diretamente, mas sim sobre as suas estruturas de contorno. Estamos falando basicamente das funções de propriedade e controle – elementos fundamentais do sistema de governança corporativa.

Quem é hoje o “controlador” da Petrobras? Pode-se dizer que a empresa está vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Tem no Ministério da Fazenda outro vínculo importante, já que seu titular ocupou a presidência do conselho por tanto tempo. Submete-se formalmente à DEST – vinculada, por sua vez, ao Ministério do Planejamento. Podemos dizer que o DEST representa o acionista controlador da Petrobras? Não. Quem exerce os votos nas assembleias é um representante da Procuradoria Geral da Fazenda. Mas seria ele quem escolhe os conselheiros? Não. Quem é? Ninguém sabe. Na prática, quem manda na empresa é o Presidente da República. Para piorar as ações da Petrobras agora estão espalhadas entre Tesouro, Fundo Soberano, BNDES e CEF…

Esta estrutura de propriedade é um prato feito para que as responsabilidades se esvaiam ao longo da cadeia. Estamos falando de um ponto fundamental da governança – um termo sem tradução exata no português: accountability.

Não é por outra razão que a pedra fundamental da restruturação de empresas estatais no mundo é a criação de um órgão centralizado e que personifique o “acionista controlador” da empresa estatal. Muitos países têm histórias de sucesso com esse modelo.

De fato, a concentração da atividade de “propriedade” numa agência estatal específica é uma das principais recomendações das Diretrizes de Governança Corporativa para empresas Estatais da OCDE.

As diretrizes da OCDE são a base para um trabalho de uma década para o aprimoramento das empresas estatais no mundo. Sempre que um país é candidato a ingressar na OCDE, é feito um diagnóstico do nível de aderência do país às recomendações da OCDE – inclusive em relação à governança das empresas estatais. Isso aconteceu com Chile, Costa Rica e está começando com a Colômbia. Já o Peru, embora não formalmente candidatando-se à OCDE, está comparando e adaptando suas práticas às Diretrizes.

Em síntese, o processo de adesão à OCDE envolve requerimentos muito claros sobre o aprimoramento das práticas relativas a empresas estatais. Ao invés de recomendar que práticas A ou B sejam colocadas em lei, a OCDE foca nos processos – sobretudo nos processos de propriedade, controle e transparência das empresas estatais.

A Amec entende que antes de partir para revisões da lei, o Brasil deveria se submeter ao processo da OCDE, aplicável aos países candidatos a membros, no que tange à governança corporativa de empresas estatais. A partir daí, se identificariam as mudanças legais necessárias, sob o prisma das recomendações daquela entidade.

O objetivo portanto seria a criação de uma Agência Nacional de Empresas Estatais, ou uma empresa holding englobando todas as estatais federais. Esta entidade sim, estaria sob controle direto do Legislativo, como estão as demais agências. Talvez ela merecesse um controle ainda maior. E que não se diga que tal proposta envolva um aumento da participação do estado na economia. Ela poderia ser criada a partir de estruturas já existentes, tais como o DEST, mas com uma grande mudança na sua estrutura e na sua missão. Essas missões incluiriam:

• Garantir que a criação de um estatal atenda aos princípios legais.
• Garantir que os interesses sociais que levaram à sua criação estejam claramente definidos, monitorados, medidos e que sigam existindo.
• Determinar, quando necessário, as formas de ressarcimento pelos custos do interesse social.
• Determinar as políticas e práticas de governança aplicáveis às companhias
• Determinar os processos para escolha dos membros dos conselhos de administração, incluindo vedações a ‘autoridades’.
• Delegar poderes para que estes conselhos, por sua vez, contratem, monitorem, premiem e punam os administradores, de acordo com metas pré-estabelecidas (em verdadeiros contratos de gestão)
• Exercer o direito de voto
• Recomendar alienação ou extinção de empresas que não cumpram mais seus objetivos.

Os exemplos estão aí; basta copiar. Singapura, Chile, Peru, Colômbia, Vietnam e até mesmo a China.

Mas a reforma não pararia aqui. Existem pelo menos mais duas dimensões importantes para o aprimoramento das estatais: estruturas de controle e transparência.

Com relação a estruturas de controle, vivemos hoje numa verdadeira ‘teia’ de controle, que reduz em muito sua efetividade. É enorme o número de entidades às quais uma empresa estatal deve se submeter. TCU, CGU, DEST, COPAR, SOF, AGU, além dos reguladores setoriais (ANP, ANEEL, Bacen,etc) e do mercado (CVM, BMF Bovespa,etc).

É preciso, portanto, reorganizar as estruturas de controle que imperam sobre as estatais. Não criar uma nova, mas reestruturar o que já existe, evitando duplicidades, retrabalho e áreas cinzentas.

Com relação à transparência, ela continua sendo o melhor detergente. E isso é ainda mais verdadeiro nas empresas estatais. Nos conselhos ideais das estatais, fortalecidos e cobrados pela citada Agência, os princípios da Lei de Acesso à Informação deveriam prevalecer; a regra é a publicidade. O sigilo seria a exceção. Talvez 60% a 80% do trabalho de um conselho poderia, perfeitamente, ser público, mas não é.

Isso tem que acabar. Não teremos uma sociedade transparente se os seus órgãos máximos permanecerem opacos como hoje. A transparência dos atos de gestão, através de atas completas e tempestivas, é uma peça fundamental para termos conselhos que funcionem.

Este sim, deve ser nosso objetivo final.